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作者: admin 来源: 未知 发布日期:2019-10-29 查看次数:198

  

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  以更少的资金撬动更大的项目一直是房地产开发商追求的目标,在探索怎样让房地产“变轻”的道路上,

  本文将结合实务对代建模式进行梳理,并对代建模式中业主方与代建方需要重点探讨的法律问题进行分析。

  房地产代建是由拥有土地或者资金的委托方发起诉求,由拥有项目开发建设经验的专业代建方承接,双方通过平等协商建立房地产开发经营行为。

  政府代建是指政府通过招投标选择代建方,由代建方对代建项目建设进行全过程的管理,项目建设完成后,再转交给政府部门相关使用单位使用。政府代建有市场化代建、政府授权委托代建和事业单位代建之分。

  资本代建是指由房地产投资能力的资金方(信托公司、保险公司等)与房地产开发商合作,甄别具备投资价值的房地产项目,并委托开发商为其项目提供全过程服务。

  商业代建是指由非政府类业主委托代建方进行开发建设或同时负责销售的代建模式。根据受托方是否出资以及出资方式的不同,商业代建又可分为品牌代建(纯代建)、股权代建(小股操盘)以及融资代建。不同分类的商业代建基本法律关系如下:

  在我国,关于工程代建的法律法规并不完善,实践中对于工程委托代建合同的法律性质尚未形成统一的认识,由此也导致委托代建合同中委托方、代建单位是否直接对施工主体承担法律责任存在不同的司法认定。

  根据相关司法判例,在政府代建项目中,委托人不对第三人承担法律责任,代建人与第三方签订协议并承担法律责任。

  最高院冯小光法官在《回顾与展望——写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布实施三周年之际》一文中指出:

  “目前,立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系,原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中,不宜追加委托人为本案当事人,不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼,主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷,也不宜追加承包人为本案当事人。”

  冯小光法官主审的(2018)最高法民申1191号案件裁定中亦体现了前述观点。

  最高人民法院(2007)民一终字第95号民事判决书载明:“本院认为,本案的性质为委托代建关系。对此,双方当事人均无异议。根据《合同法》第四百零六条有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失规定,受托人的违约责任以其存在过错为前提。根据财务审计鉴定,房地产公司(受托人)不仅没有挪用批发市场公司(委托人)拨付的委托代建款,而且还为批发市场公司(委托人)的利益垫付资金。此外,批发市场公司(委托人)也没有举证证明房地产公司(受托人)在履行与施工单位(第三人)的施工合同过程中存在未按照施工合同的约定付款的行为。即使批发市场公司(委托人)举出了这些证据,还要看批发市场公司(委托人)是否按时拨付代建款”

  综上,虽然在代建关系中,由委托方还是代建方直接向施工主体承担责任存在一定争议,但是如果由代建方承担相关责任的,其仍有权根据代建协议向委托方主张相关权利。

  业主与代建方从磋商、签约、履行代建合同中,有多个可能产生争议的重点环节,本文中梳理了以下法律风险,为商业代建风险防控提供参考和帮助。

  业主与代建方对项目管理权限划分是代建的核心问题,其取决于业主的商业诉求,也受制于双方的谈判地位及合作条件。

  (2)委托方的总经理、工程管理、成本管理、财务管理、营销管理负责人人选;

  一般业主方与代建方均会对以上四点进行谈判和设定,例如股权代建中的代建方为了实现小股操盘,通常会要求享有委托方经营管理权/控制权,并通过以下方式实现:股东会层面,代建方要求在股东会拥有三分之二表决权,或者一票否决权,或者明确必须获得小股东同意的事项;董事会层面,代建方要求在董事会席位至少保障代建方有共同控制权(如对方有并表要求除外);管理层方面,代建方会要求委派总经理及管理团队。

  而在融资代建中,代建方的关联方作为融资方会从以下方式确保资金安全:担保层面,要求业主方进行股权质押或者股权让与担保;管理权层面,要求将委托方法定代表人变更为代建方指定人员,并会要求委托方的证照、印章、账户必须及时全部移交给代建方团队或者双方进行共管。其中股权质押或让与担保以及法定代表人变更是核心控制措施,并有相关判例的支持,根据最高人民法院(2018)最高法民终36号判决:“债权人通过股权代持、更换法定代表人及股权质押登记对原法定代表人处分公司股权设置了限制,而公司全部股权的转让,不仅意味着股权归属的变更,也意味着与公司经营决策有关的各种权利、义务也随之移转,且从本案查明的事实看,股权代持和法定代表人变更后原法定代表人已无权自行决定公章的使用,故原法定代表人已非公司的实际控制人。”

  实践中,有不少代建项目已引入“对赌机制”,其实质是“奖励超目标、惩罚未达标、保底目标”。主要针对代建工程造价、工期、质量、收益等进行设定。

  业绩对赌的重点指标是收益目标,一般业主方与代建方会设定一个收益预期目标,如果最终没有达到收益目标,则代建方不收取或者收取低于行业标准的代建服务费。如果达到目标,实现超额利润,代建方则按照一定比例参与分红或者收取较高比例的代建服务费。

  在某些情形下,为保底收益及利润,业主方会要求代建方承诺最低售价保底,即便业主方同意代建项目降价销售,一般也不会突破该承诺最低售价。

  资金是房地产开发的“血液”。股权代建、融资代建中,代建方或者其他关联方均须对代建项目投入资金。股权代建的资金方面,小股操盘方会要求同股同投、同步按投资比例收回投资。若合作方资金未能及时到位,代建方需(但无义务)垫付资金的,代建方将收取资金占用费/利息。在合作方的资金不能按约定投入等特定情形下,小股操盘方有权要求合作方转让股权或者稀释其股权。

  正常情况下,项目开始销售就会产生现金流,在一定期间也可能产生富余资金。因此,如何有效管理和调用富余资金也是各方谈判的焦点,通常处理的原则在测算并预留项目未来支出前提下,优先偿还代建方的借款及支付代建费用,股东方进行部分预分配(分配比例不一定按照股权比例进行)。

  此外,代建方退出项目的时间与代建模式有关。在股权代建中,销售率达到80%就可以进行模拟清算,操盘方向合作方转让股权,收回投资。在品牌代建或者融资代建中,一般在销售率达到90-95%以上结算代建费用。

  一方面,代建商长期发展形成的具有影响力的市场品牌,通过房地产代建可以最大化地发掘品牌边际效益,取得品牌溢价。另一方面如果代建项目如果沦为徒有虚名的“贴牌”产品,将会对代建商品牌造成致命重创。已有“贴牌”代建项目遭到业主群诉的先例。

  品牌授受前,品牌方与委托方会签订品牌授权/许可使用协议,允许将代建方品牌字样作为项目推广案名,并在项目广告中使用代建方品牌字样和商标。代建方收取一定比例的品牌使用费,并根据约定有权终止品牌授权使用。由于代建方不是项目的卖方,为了切割风险,一般代建方会要求委托方在商品房预售合同补充条款中写明代建方的责任排除条款。特别应注意的是,在问题楼盘的代建中,若代建方不能全方面控制项目,更须进行细致的尽调,以防品牌输出而深陷纠纷。

  目前国家税务总局对委托代建业务没有明确的税法规定,而部分地区的税务局自行制定了政策。商业代建中需要注意规避以下两个风险:

  其一是,委托代建业务在税务上认定时要求代建方不得垫付资金,单独收取代建手续费或管理费。

  因此,建议在代建协议中不要涉及到垫资、借款事宜,也不宜由代建方直接借款给委托方,可由其它可控制的关联第三方另行签订借款协议。

  其二是,由于房地产项目的税额较大,建议代建方尽量促委托方在开发过程中缴足税款,避免税务追缴风险。

  综上,代建项目亦存在种种法律风险,代建项目需要做好项目前期的尽调、项目中的利益安排和风险管控,这样才能从房地产开发商轻资产运作的“小欢喜”发展为到各合作方的“皆大欢喜”。

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